申请人：浙江**房屋修缮管理有限公司。

法定代表人：*育娟，该公司执行董事。

委托代理人：*官凤，该公司员工。

委托代理人：*美辰，该公司员工。

被申请人：宁波市镇海区人力资源和社会保障局，机构地址浙江省宁波市镇海区骆驼街道金华南路55号。

法定代表人：徐钢，该局局长。

第三人：*强。

申请人请求撤销被申请人于2024年4月28日作出的《行政处罚决定书》（甬镇人社罚决字〔2024〕第000012号），于2024年5月22日向本机关申请行政复议，本机关依法受理并进行了审理。因*强同被申请行政复议的行政行为有利害关系，本机关于2024年7月2日通知其作为第三人参加行政复议。因情况复杂，本机关于2024年7月19日作出《行政复议决定延期通知书》，并依法送达。为进一步调查案情、核实有关证据材料，本机关于2024年8月12日依法组织听证，现审理结束。

申请人称：一、案涉《行政处罚决定书》程序违法。1、被申请人未依法听取申请人的陈述、申辩即作出案涉《行政处罚决定书》违法。2024年4月22日，申请人收到被申请人作出的《行政处罚事先告知书》（甬镇人社罚告字〔2024〕第000009号），告知申请人可在收到《行政处罚事先告知书》之日起3个工作日内提出书面陈述、申辩意见。之后，申请人与被申请人通过电话方式多次反馈陈述、申辩意见，并通过微信方式向被申请人发送申辩书（未附证据材料）。2024年4月24日，申请人向被申请人邮寄书面陈述、申辩材料（快递单号：1297****3917）。2024年4月28日，被申请人作出案涉《行政处罚决定书》。2024年5月9日，中国邮政集团有限公司杭州市分公司西湖区分公司出具《快件丢失证明》，证明邮件（快递单号：1297****3917）丢失。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十八条“期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，视为在期限内发送”，被申请人私下告知申请人必须在3个工作日内收到申请人的书面陈述、申辩材料违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利”，被申请人未依法听取申请人的陈述、申辩意见即作出案涉《行政处罚决定书》违法。2、《责令改正通知书》无效导致案涉《行政处罚决定书》无效。2024年3月14日，被申请人作出《责令改正通知书》（甬镇人社责改通字〔2024〕第000013号），认定工资数额433450元，该数额与《行政处罚事先告知书》和案涉《行政处罚决定书》认定的工资数额423750元不一致。被申请人未针对新确认的工资数额重新作出《责令改正通知书》，因此，《责令改正通知书》无效而导致案涉《行政处罚决定书》无效。3、被申请人未遵循一案一行政行为原则。本案涉投诉项目分别为宁波市镇海区**—1#、2#项目，上述两个项目分别签订合同且独立结算。被申请人分别作出《劳动保障监察询问通知书》（甬镇人社监询通字〔2024〕第5号）、《劳动保障监察询问通知书》（甬镇人社监询通字〔2024〕第9号），对上述两个项目分别立案处理。然被申请人作出的其他文书均将两个项目并案处理违法。二、案涉《行政处罚决定书》适用法律错误。本案涉投诉事项为工程维修的农民工工资，被申请人在《责令改正通知书》中适用《中华人民共和国劳动合同法》认定申请人与农民工之间存在劳动关系，并依据《中华人民共和国行政处罚法》、《浙江省企业工资支付管理办法》要求申请人进行改正，被申请人未区分劳动关系和雇佣关系，属于适用法律错误。三、案涉《行政处罚决定书》认定事实不清。1、申请人与第三人经营的宁波**建筑装饰工程有限公司虽未签订分包协议，但存在事实分包的法律关系。因此，被申请人认定申请人与涉投诉农民工之间存在劳动关系错误。2、《镇海**维修工资信息表》、《工人工资结算清单》、《考勤表》系第三人单方制作的表格，工时、工日记录互相矛盾、有众多瑕疵，第三人有伪造嫌疑。从申请人提供的证据中也可以看出，第三人提供的以上表格工时记录错误，且其已自认工资数额为36万元。申请人与第三人所经营公司之间存在事实分包的法律关系，第三人自负盈亏。被申请人以包含第三人工资的《镇海**维修工资信息表》认定工资数额为433450元错误。

被申请人答复称：一、案涉《行政处罚决定书》认定事实清楚。1、申请人是本案涉投诉项目的直接用工主体。申请人承接镇海**-1#、2#地块一期项目，虽然一直声称其作为项目总包单位将项目分包给了第三人经营的公司，但无法提供书面分包协议证明第三人或第三人经营的公司—宁波**建筑装饰工程有限公司为上述项目的分包单位。2、被申请人未履行举证责任，应当承担不利后果。根据《浙江省劳动保障监察条例》第二十六条“人力资源社会保障主管部门在调查拖欠工资的投诉时，被投诉的用人单位负有提供工资支付凭证等证据的义务。用人单位拒绝提供或者逾期不能提供证据证明未拖欠工资的，人力资源社会保障主管部门可以根据投诉人提供的材料认定事实，并责令用人单位限期支付工资”，虽然第三人提交的考勤材料、人员工资核定表并无用人单位盖章，也没有负责人签字确认。但是，申请人作为项目直接用工主体，既不能证明自身将项目分包给其它单位，也不能提供项目上的人员信息、工资核对数据、考勤数据等证据，理应承担举证不利后果。二、案涉《行政处罚决定书》适用法律正确。根据劳动和社会保障部、建设部联合颁布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发〔2004〕22号）“三、企业必须严格按照《中华人民共和国劳动法》、《工资支付暂行规定》和《最低工资规定》等有关规定支付农民工工资，不得拖欠或克扣”，被申请人根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《浙江省企业工资支付管理办法》第三十五条的规定作出案涉《行政处罚决定书》适用法律正确。三、案涉《行政处罚决定书》程序合法。1、行政处理程序合法。2024年4月22日，申请人收到《行政处罚事先告知书》，告知申请人在收到《行政处罚事先告知书》之日起3个工作日内向被申请人提出书面陈述、申辩意见，或到被申请人处进行口头陈述、申辩。2024年4月26日，申请人的委托代理人*美辰通过微信聊天工具告知被申请人，书面陈述、申辩材料已于2024年4月24日邮寄但尚未送达至被申请人处。被申请人考虑到邮寄材料的送达时间不可控因素，要求申请人将书面陈述、申辩材料通过电子文件形式传阅。申请人的委托代理人*美辰通过微信媒介仅发送一份2页内容的书面申辩材料，并未告知还有其他附件材料在快递邮寄中，也未通过电子版模式向被申请人传阅其他附件材料。被申请人本应在申请人收到《行政处罚事先告知书》之日起计算3个工作日（即2024年4月22日至2024年4月25日），然被申请人考虑到邮寄不确定性因素，等候至2024年4月28日仍然未收到申请人邮寄的书面陈述、申辩材料。申请人在此种情况下既未向被申请人重新邮寄书面陈述、申辩材料，亦未告知被申请人有关先前邮寄的书面陈述、申辩材料已经遗失的事情。被申请人经审查申请人委托代理人*美辰传阅的电子版陈述、申辩材料后认为其申辩理由不充分，不予采纳。2024年4月28日，被申请人作出案涉《行政处罚决定书》并于当日邮寄至申请人。申请人邮寄书面陈述、申辩材料在邮件丢失情况下没有重新补寄而失去书面陈述、申辩机会，对此应当承担不利后果。2、《责令改正通知书》不存在因数额变更失效。由于申请人在收到《责令改正通知书》后逾期未改正亦未证明未拖欠工资事宜，被申请人只能采用第三人提供的材料认定工资数额，后申请人提交微信聊天记录打印材料质疑第三人提供的考勤数据。被申请人通过与第三人进一步调查核实后认为部分考勤数据应该下调，从而使得每位作业工人日结固定工资与下调后的出勤天数相乘得出21人被拖欠工资数额相应从433450元下调至423750元。被申请人在作出《行政处罚事先告知书》前也曾通过手机拨打申请人委托人*薇，告知后续调查中发现依据微信聊天记录内容对工人出勤数据有变动，对应的未支付工人工资数额也相应下调的事宜。3、本案不违反一案一行政行为原则。被申请人向申请人作出《劳动保障询问通知书》（甬镇人社监询通字劳动〔2024〕第5号、第9号）时申请人没有第一时间告知被申请人存在两个独立项目，第三人亦是通过物业人员告知才知道项目1#地块与2#地块的界限划分，但对项目1#地块与2#地块的其它区别一无所知。被申请人送达第5号《劳动保障询问通知书》时没有提及“**-1#地块一期项目”，遂补充送达第9号《劳动保障询问通知书》，而且不存在申请人提及《劳动保障询问通知书》需要立案一说。整个劳动保障监察过程中，申请人始终未向被申请人提及“**-1#、2#地块一期项目”中的1#地块和2#地块是申请人与发包人单独结算、独立验收工程。被申请人向区住建部门核实上述项目并无施工许可证，后对申请人制作的询问笔录中申请人亦承认项目无施工许可证的事实。此外，被申请人是对申请人在**-1#、2#地块一期项目涉嫌拖欠农民工工资一事进行调查，被调查主体是申请人而非工程项目本身。本着对申请人有利的原则，加之申请人涉嫌未及时足额支付劳动报酬，因此不针对1#地块与2#地块分别单独立案。综上所述，被申请人根据查明的事实，依法作出案涉《行政处罚决定书》，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，故应依法维持。

第三人称：在本案审理期间，申请人已向其支付所拖欠的工资。被申请人针对申请人延迟支付农民工工资作出的罚款决定与其无关。

经审理查明：2024年1月19日，第三人等21人至被申请人处投诉称申请人存在拖欠员工工资的违法行为。2024年1月19日、1月22日、1月25日，第三人向被申请人提交了《工人工资结算清单》及工人身份证复印件、委托书等资料。2024年1月25日，被申请人询问第三人并制作《劳动保障监察调查（询问）笔录》，第三人称：房屋维修项目自2023年7月16日起至2023年12月17日为止。申请人未将项目分包给第三人，第三人承担现场管理的职责，负责具体施工情况。包括第三人在内，申请人拖欠21名工人433450元工资。申请人未告知第三人施工地块是两个独立的项目，没有看到过**产业园管理有限公司发包给申请人1#、2#地块的施工合同，也不清楚两地块工程结算是否相对独立。2024年1月30日，被申请人询问申请人的委托代理人*美辰并制作《劳动保障监察调查（询问）笔录》，申请人称：申请人系**-1#地块一期项目的总承包单位，目前没有核实到分包单位的情况。对于工人实名制管理情况、劳动合同签订情况、考勤情况、项目管理情况等均不清楚。2024年2月2日，申请人向被申请人提供了《工程量核定单》。2024年3月11日，被申请人询问申请人的委托代理人*美辰并制作《劳动保障监察调查（询问）笔录》，申请人称：申请人将本案所涉工程项目分包给分包单位，其无法提供项目分包书面协议、人员花名册、考勤记录、按月工资核定表、劳动合同、工人离场清单等材料，无法提供分包单位的名字。2024年3月13日，被申请人询问第三人并制作《劳动保障监察调查（询问）笔录》，第三人称：本案所涉项目是业主**发包给申请人，申请人是总包单位，但是下面没有分包单位也没有分包的个人。2024年3月14日，被申请人作出《责令改正通知书》（甬镇人社责改通字〔2024〕第000013号），责令申请人依法及时足额支付工资共计433450元。2024年3月18日，申请人签收《责令改正通知书》。2024年3月27日，被申请人询问申请人的委托代理人*美辰并制作《劳动保障监察调查（询问）笔录》，申请人称：本案所涉项目系2023年7月中旬开工由第三人安排工人们进场，具体结束时间是2023年12月份。申请人是总包单位，第三人经营的宁波**建筑装饰工程有限公司是分包单位。根据微信聊天记录显示，按照第三人提供的证据计算出工资金额433450元有误。同日，申请人向被申请人提供了微信聊天记录、宁波**建筑装饰工程有限公司《雇主责任险保险单》、宁波**建筑装饰工程有限公司《企业信用信息公示报告》、**项目工程《项目清单》、《**-1#地块—一期项目第三方维修工程合同》、《**-2#地块—一期项目第三方维修工程合同》、《考勤表》。2024年4月3日，被申请人询问第三人并制作《劳动保障监察调查（询问）笔录》，第三人称：第三人从来没有以宁波**建筑装饰工程有限公司名义做**-1#、2#地块一期项目的分包单位，第三人始终是以班组长名义进场施工，亦没有与申请人签订任何书面分包协议。宁波**建筑装饰工程有限公司给*建飞、*宝印、*才峰参保并没有注明一定要用于具体哪个项目，第三人并不承认是给上述三人在本案所涉项目施工作业中购买商业保险。同日，第三人提交了《考勤表》。2024年4月15日，被申请人询问第三人并制作《劳动保障监察调查（询问）笔录》，针对申请人提供的微信聊天记录，与第三人重新核对后的工资金额为423750元。2024年4月18日，被申请人作出《行政处罚事先告知书》（甬镇人社罚告字〔2024〕第000009号），告知申请人“应在收到本告知书起3个工作日内向本机关提出书面陈述、申辩意见，或到本机关进行口头陈述、申辩”，并通过EMS国内特快专递（快递单号：1065****2536）邮寄至申请人处。2024年4月22日，申请人签收《行政处罚事先告知书》。2024年4月26日，申请人公司员工*美辰通过微信告知被申请人“关于行政处罚事先告知书的申辩，我们前天就寄出了。……关于行政处罚事先告知书的申辩电子版我先发给你”。2024年4月28日，申请人公司员工*美辰再次告知被申请人“……邮政快递那边我今天又催他们了，但是他们内部出了问题，目前还在解决中”。同日，被申请人作出《行政处罚决定书》（甬镇人社罚决字〔2024〕第000012号）。2024年4月30日，申请人签收《行政处罚决定书》。2024年5月9日，中国邮政集团有限公司杭州市分公司西湖区分公司出具《快件丢失证明》，确认邮件（快递单号：1297****3917）丢失。2024年5月22日，申请人请求撤销被申请人于2024年4月28日作出的《行政处罚决定书》（甬镇人社罚决字〔2024〕第000012号），向本机关申请行政复议。

另查明，在本案审理期间，申请人与第三人已就拖欠工资事宜达成和解。

以上事实，有申请人提供的《快件丢失证明》、《对比表》、微信聊天记录、宁波**建筑装饰工程有限公司《雇主责任险保险单》、《出勤对比表》、《工程量核定单》、《分包结算协议》（2024年7月11日签订）；被申请人提供的《劳动保障监察投诉登记表》、《立案审批表》、《工人工资结算清单》、工人身份证复印件及授权委托书、《劳动保障监察调查（询问）笔录》、《工程量核定单》、微信聊天记录、宁波**建筑装饰工程有限公司《雇主责任险保险单》及《企业信用信息公示报告》、**项目工程《项目清单》、《**-1#地块—一期项目第三方维修工程合同》、《**-2#地块—一期项目第三方维修工程合同》、《考勤表》、《责令改正通知书》（甬镇人社责改通字〔2024〕第000013号）、邮寄面单（1259****7101）及物流轨迹截图、《行政处罚事先告知书》（甬镇人社罚告字〔2024〕第000009号）、邮寄面单（1065****2536）及物流轨迹截图、《行政处罚决定书》（甬镇人社罚决字〔2024〕第000012号）、邮寄面单（1259****8801）及物流轨迹截图、被申请人工作人员与申请人委托代理人*美辰的微信聊天记录、《关于行政处罚事先告知书的申辩》、《案件调查终结报告》；第三人提供的《情况说明》等证据证实。

本机关认为，申请人未按时足额支付工资，被申请人根据《浙江省企业工资支付管理办法》第三十五条的规定，作出案涉《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、内容适当。

现根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条的规定，本机关决定如下：

维持被申请人作出的《行政处罚决定书》（甬镇人社罚决字〔2024〕第000012号）。

申请人如不服本决定，可以自接到本决定书之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

宁波市镇海区人民政府

二〇二四年八月二十日